一审获刑5年,再审改判无罪

2014年5月13日,韶关市浈江区人民检察院向浈江区人民法院提起公诉,指控黄赣果及其妻子、父亲违反烟草专卖零售许可经营的规定,先后多次非法购入和批发香烟,涉嫌非法经营。

黄赣果辩护律师则认为,黄赣果经营的商店持有“零售许可证”,利用网络批发香烟属于有证超范围违规经营行为,不应按非法经营罪论处。

一审法院最终认定,黄赣果没有“批发企业许可证”而在网上一次性销售卷烟超过50条,不仅违反了《烟草专卖法实施条例》,属于“无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务”,且属于刑法中 “未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖商品的行为”,符合非法经营罪的犯罪构成。

2014年8月26日,黄赣果等3人均被一审认定犯有非法经营罪,判处缓刑至有期徒刑5年不等。

对于这一结果,家属不服,但因故没有在上诉期内上诉。判决生效后,他们向韶关市中级人民法院提出了申诉。

家属和律师都注意到,2011年,最高人民法院曾就一起相近案件作出过批复。苏州个体经营者李明华从指定渠道之外购进各类卷烟,并批发销售给当地烟杂店,他没有“批发企业许可证”而仅持有零售许可证。在批复中,最高法认为这种行为“属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理,应由相关主管部门进行处理。”

不过,黄赣果的一审判决并未采信这一观点。在公诉机关看来,李明华案是烟草专卖超范围经营的普通案件,而黄赣果是利用网络销售香烟,属特殊案件,应认定犯罪。

黄赣果的辩护律师认为,网络销售只是一种营销手段,将网络批发销售香烟的行为与其他批发香烟行为区别开来,并没有法律依据。

2017年7月,韶关市中级人民法院撤销了一审判决,改判黄赣果等三人无罪。

再审判决实际上与批复的观点一致。判决认为,对非法经营烟草专卖品、情节严重的行为以非法经营罪定罪处罚的前提条件是,经营者没有包括“批发企业许可证”“零售许可证”等在内的许可证明。而在本案中,黄赣果等三人经营的商店已于2011年取得“烟草专卖零售许可证”,因此他们在通过互联网从事卷烟批发业务过程中是“持证”的,因而不构成非法经营罪。

对于他们通过互联网批发销售香烟的行为是否属于超范围和地域经营,法院认为应由相关主管部门进行认定和处理。

各地处理并不相同

黄赣果今年7月20日出狱了。他还没有开始新的工作,家里的实体店和网店已在2013年他被拘留之后关闭了。

他回忆,一家三口出事之后,5岁的孩子一直由奶奶抚养。

从全国来看,持零售证而批发烟草的案件屡见报端,应予以行政处罚还是上升到追究刑事责任,各地处理差异较大。

今年8月,《中国青年报》曾报道杭州商贩杨夏玉仅有零售资质而跨省批发烟草,最终获刑10年。多位受访法律学者认为,该商贩行为并不构成刑事犯罪,应受行政处罚。(详见本报8月10日报道《跨省卖烟,获刑十年》)

中国政法大学刑法学教授阮齐林此前认为,最高法、最高检的相关司法解释只说明了无烟草专卖许可证而经营烟草要以非法经营罪定罪,未说明持有许可证但超范围、地域经营是否构成犯罪,故而,前文提到的最高法2010年批复与司法解释并不冲突,只是让司法解释更加具体、细致。

阮齐林教授还介绍,在人民法院出版社出版的《解读最高人民法院司法解释、指导性案例·刑事卷》中,主持起草相关司法解释的高级法官撰文明言,“我们认为,有许可证但超范围或者不按规定的进货渠道进货的行为,虽然违反了有关行政法规,但是对社会的危害性不大,不宜按照犯罪处理,给予行政处罚即可”。

不过,不同地区的烟草经营者,命运迥异。

在杭州市中级人民法院对杨夏玉案作出终审判决后,杨夏玉家人仍不服,如今仍在申诉。

而入狱3年改判无罪的黄赣果,正准备提出国家赔偿,拟包括精神损失、财产损失以及名誉损失等,目前金额还未最终确定。

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